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《民法总则》的公因式元素与民法典分则各编草案 预览
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作者 许中缘 《山西师大学报:社会科学版》 2019年第6期61-72,共12页
我国民法典先编纂民法典总则再编纂分则各编的二阶段立法的政治策略,确定了《民法总则》形成对民法典分编的共识。公因式因素应是编纂民法典分则各编的基本依据和指导内容,也是确定民法典分则各编结构的前提。这是我国民法典编纂体例科... 我国民法典先编纂民法典总则再编纂分则各编的二阶段立法的政治策略,确定了《民法总则》形成对民法典分编的共识。公因式因素应是编纂民法典分则各编的基本依据和指导内容,也是确定民法典分则各编结构的前提。这是我国民法典编纂体例科学的基本要求。《民法总则》之后各分编不宜为"法典化的民事单行法律"。遵循《民法总则》公因式因素构建民法典分则各编的基本进路,需要以"民事权利"—"民事责任"的公因式逻辑构建分编逻辑体系,以《民法总则》"民事权利"公因式条款确定民法典分则各编的基本内容,以体系性权利与结构性权利区分确定分编的体系结构。公因式的提取对现有各分编之体系与内容皆有影响:人格权编、婚姻家庭编、继承编应当在《民法总则》的基础上进一步具体化,体现民法典人文主义的定位。而分则草案并没有体现这一结构功能。在不制定债法总则的立法进路下,合同编总则应运用一定的立法技术承担"准债法总则"的功能;物权编不宜设置总则;知识产权编须从民法典体系的整体视角处理与民法典的关系。侵权责任编应摈弃传统侵权责任等同于债法特性的思维定式,以责任为中心构建侵权责任编的体系以及坚持权利救济的立法定位。民法典分则各编草案的相关规定存在立法上的疏漏,需要进行更正。 展开更多
关键词 民法总则 民法典总则 公因式 民法典分则各编
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建议在民法典总则部分增设男女平等原则 预览
2
作者 李国庆 《中华女子学院学报》 2019年第2期16-22,共7页
男女平等原则是法治原则的重要内容,随着男女平等原则在宪法领域的确立,在民法领域男女平等原则也得到贯彻,这在家庭法领域体现最为集中。男女平等原则既然为全部民法的原则,就应设置在民法总则部分,以便于统帅民法各分则。在民法总则... 男女平等原则是法治原则的重要内容,随着男女平等原则在宪法领域的确立,在民法领域男女平等原则也得到贯彻,这在家庭法领域体现最为集中。男女平等原则既然为全部民法的原则,就应设置在民法总则部分,以便于统帅民法各分则。在民法总则部分设置男女平等原则,有助于该原则与各具体规则相结合,阐明法律的意涵,合理解决在民法各领域出现的各种问题。民法上的男女平等是形式上的平等,是男女法律地位的平等,认为男女形式上的不平等体现出男女实质的平等是对男女平等原则的曲解。 展开更多
关键词 民法典总则 男女平等原则 形式平等
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我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想
3
作者 邓社民 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2017年第5期107-115,共9页
我国《民法总则》第五章第123条明确规定了知识产权的概念和范围,标志着我国民法典概括地接纳了知识产权。但在民法典分则编纂中是否编纂知识产权分则,目前仍然存在着争论。我国民事立法的确权、权利实现、权利保护的独特民事立法思维... 我国《民法总则》第五章第123条明确规定了知识产权的概念和范围,标志着我国民法典概括地接纳了知识产权。但在民法典分则编纂中是否编纂知识产权分则,目前仍然存在着争论。我国民事立法的确权、权利实现、权利保护的独特民事立法思维模式和逻辑体系为知识产权独立成编提供了本土立法资源。《民法通则》将知识产权与物权、债权和人身权一体规定在民事权利章,以及将民事责任专列一章的制度创新和立法传统为民法典编纂中知识产权独立成编奠定了制度基础。知识产权独立成编已成为当今世界民法典编纂发展的趋势,因此,我国民法典编纂中知识产权应当独立成编。具体设计是:在物权编后规定知识产权编,并分为总则和分则,总则主要规定一般规则,分则规定著作权、专利权和商标权等专有权的取得、内容和限制等。在合同编整合技术合同专章规定知识产权合同,在继承编规定知识产权的继承,在侵权责任编规定知识产权的侵权行为及其责任,使知识产权完全融入民法典之中,突出中国特色、反映时代特征和引领世界民法典编纂的潮流。 展开更多
关键词 民法典 民法典总则 知识产权立法
民法典总则的代理制度立法
4
作者 谢鸿飞 《中国社会科学文摘》 2017年第1期110-111,共2页
(一)代理显名制度1.可推断为“以被代理人名义”的代理显名原则要求的“以被代理人名义”,通常采明示方法,但也可采推定方法。《民法总则》可纳入《合同法》第402条,并明确“知道”包括“应当知道”。法工委2015年的室内稿和2016年2月... (一)代理显名制度1.可推断为“以被代理人名义”的代理显名原则要求的“以被代理人名义”,通常采明示方法,但也可采推定方法。《民法总则》可纳入《合同法》第402条,并明确“知道”包括“应当知道”。法工委2015年的室内稿和2016年2月的文本没有相关规定,此后各稿开始纳入该条(如《草案》第142条),但将相对人的状态限于“知道”,而且未明确不能确定被代理人时的法律后果。 展开更多
关键词 被代理人 《草案》 代理制度 民法总则 民法典总则 《合同法》 法工委 显名
我国民事法律中的“修理、重作、更换” 预览
5
作者 肖国忠 《华南师范大学学报:社会科学版》 CSSCI 北大核心 2017年第5期110-117,共8页
我国现行民事法律中将"修理、重作、更换"定性为一种民事责任的承担方式,存在谬误。"修理、重作、更换"不是一个法律概念,其不具备法律概念应有的特性,也无法发挥法律概念的功能;"修理、重作、更换"不是一种独立的请求权,它已被... 我国现行民事法律中将"修理、重作、更换"定性为一种民事责任的承担方式,存在谬误。"修理、重作、更换"不是一个法律概念,其不具备法律概念应有的特性,也无法发挥法律概念的功能;"修理、重作、更换"不是一种独立的请求权,它已被其他请求权所涵盖。"修理、重作、更换"不具有民事责任的强制性。根据民法典总则"提取公因式"原理,民法典应废弃现行民事立法将"修理、重作、更换"作为一种民事责任承担方式的做法。 展开更多
关键词 修理 重作 更换 民法典总则 请求权
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论《民法总则》对亲属身份行为的调整——兼评我国《民法总则》相关之规定 预览 被引量:2
6
作者 姜大伟 《学术论坛》 CSSCI 北大核心 2017年第5期22-30,共9页
亲属身份行为是表意行为,潘德克吞范式民法总则未能实质性解决亲属身份行为得否适用法律行为的一般规则问题,学说上亦存在"适用说""不适用说"以及"区别适用说"等三种立场。亲属身份行为作为法律行为的下位概念,当家庭法对其无具... 亲属身份行为是表意行为,潘德克吞范式民法总则未能实质性解决亲属身份行为得否适用法律行为的一般规则问题,学说上亦存在"适用说""不适用说"以及"区别适用说"等三种立场。亲属身份行为作为法律行为的下位概念,当家庭法对其无具体规定时自当适用法律行为制度的一般规则。但基于亲属身份共同生活关系的事实先在性、伦理性以及法效的既定性、安定性等品格,我国民法典总则上法律行为制度的设计应为亲属身份行为的调整预留适度空间。瑕疵亲属身份行为的效力认定规则应区别于财产行为,其被认定无效或撤销后的法律效果应不具有溯及力为宜。同时还应制定亲属身份行为瑕疵治愈规则,以尊重和保护身份关系的安定性以及家庭共同体成员的身份利益。 展开更多
关键词 亲属身份行为 法律行为 效力规则 民法典总则
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论民法典中的容忍义务 预览
7
作者 夏沁 《研究生法学》 2016年第6期45-76,共32页
何为容忍义务?在冯·图尔的基础上通过对相邻关系的类型化,从邻地使用关系这一角度阐述容忍义务,然后主要围绕容忍义务的'合理限度'展开分析。容忍义务的'合理限度'分为理由合理、程度合理、救济合理,三者密切相连... 何为容忍义务?在冯·图尔的基础上通过对相邻关系的类型化,从邻地使用关系这一角度阐述容忍义务,然后主要围绕容忍义务的'合理限度'展开分析。容忍义务的'合理限度'分为理由合理、程度合理、救济合理,三者密切相连,其中理由合理是把握容忍义务的'合理限度'的起点,程度合理是确定容忍义务的'合理限度'的核心,在理由合理、程度合理的基础上辅以救济之合理,赋予不动产权利受到限制的一方适当的补偿请求权,均衡邻地使用关系中双方的利益。除引言,正文由四个部分组成。第一部分,容忍义务的基本问题。什么是容忍义务?对于容忍义务问题研究,先从容忍义务的适用范围问题引入。案例一、案例二,同样基于容忍义务却做出了不同裁决的案件不仅让当事人难以信服,也使得当事人对于容忍义务认识模糊。因此,在司法实践中对于容忍义务必须有一个清晰的认识,那么容忍义务到底是什么?案例三、案例四,得出容忍义务在司法实践运用中应该有一定的边界,而容忍义务的适用范围到底是什么?案例五、案例六进一步探究容忍义务'合理限度'的问题,在司法实践中应该按照一定的理由和标准运用容忍义务,而到底基于什么理由需要承担容忍义务?案例七、案例八,容忍义务必须在一个'合理的范围'内使用,而到底应该如何把握容忍义务的合理范围?第二部分,邻地使用关系中的容忍义务。为了明白什么是容忍义务,先探究容忍义务法理基础。笔者赞同从较为狭义的角度思考容忍义务,主张将其限定在相邻关系中运用。'类型化'是连接各个具体事实规范和抽象价值概念之间的桥梁。故笔者主张通过相邻关系的'类型化'进一步确定容忍义务的适用范围。在分类简化复杂、多元的相邻关系的同时,对新的相邻法律关系的规范具有包容性。第三部分,邻地使用关系中 展开更多
关键词 类型化 邻地使用关系 合理限度 容忍义务 民法典总则
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民商合一视阈下商事规范的立法选择 预览 被引量:1
8
作者 谢欢 《绥化学院学报》 2016年第5期36-40,共5页
我国民法典编纂的第一步骤便是民法典总则的制定,在民法典总则的制定中采取民商合一体例几率较大,在此背景下应认识到民法与商法不是简单的普通法与特别法的关系,此种关系不可机械套用。应坚持在"单一法典"理念下理解二者关系,对于民... 我国民法典编纂的第一步骤便是民法典总则的制定,在民法典总则的制定中采取民商合一体例几率较大,在此背景下应认识到民法与商法不是简单的普通法与特别法的关系,此种关系不可机械套用。应坚持在"单一法典"理念下理解二者关系,对于民法典总则中二者的安排应符合实践需要。对于民商合一背景下商法基本规范的立法模式应采商法规范纳入民法典总则模式较为可行,对于商法规范在民法典中的具体安排首先应对民事规则与商事规则进行区别对待,其次注意修正部分现行特殊商事规定,并填补现行商事规范相关空白。 展开更多
关键词 民法 商法 民法典总则 民商合一
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我国民法典制定中的情谊行为立法问题研究 预览 被引量:3
9
作者 董万程 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2015年第5期56-62,共7页
情谊行为是以增进私人情谊为主要目的,在当事人之间不产生法律约束力的行为,是民事法律行为的边界,是我国民法典总则制定中应解决的新问题,具有重要的立法价值。民法典总则立法应对法律行为的规定进行修改,采取主客观相结合的标准... 情谊行为是以增进私人情谊为主要目的,在当事人之间不产生法律约束力的行为,是民事法律行为的边界,是我国民法典总则制定中应解决的新问题,具有重要的立法价值。民法典总则立法应对法律行为的规定进行修改,采取主客观相结合的标准区分情谊行为与法律行为,明确情谊行为的法律效力,解决情谊行为侵权责任的归责原则、减轻责任和免责事由等问题。 展开更多
关键词 情谊行为 民事法律行为 侵权责任 民法典总则
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我国民法典总则设立的必要性及基本结构 预览 被引量:1
10
作者 胡晓晓 《赤峰学院学报:汉文哲学社会科学版》 2014年第5期81-83,共3页
当前,一部完善又科学的民法典的制定已经成为我国法学人士的心声。而是否设立民法典总则及其基本结构,是我国想要制定一部体系完整且符合我国国情的民法典所要讨论的主要问题。本文通过考察大陆法系国家民法典的编纂体系,详细阐述了... 当前,一部完善又科学的民法典的制定已经成为我国法学人士的心声。而是否设立民法典总则及其基本结构,是我国想要制定一部体系完整且符合我国国情的民法典所要讨论的主要问题。本文通过考察大陆法系国家民法典的编纂体系,详细阐述了我国民法典设立总则的必要性,并在叙述以《德国民法典》总分模式为蓝本形成的两部亚洲民法典总则的内容结构及我国三个民法典的建议稿的基础上,引出我国民法典总则的结构。 展开更多
关键词 民法典总则 必要性 结构 内容
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论不当得利一般条款置于民法典总则——基于意大利法与罗马法的思考
11
作者 娄爱华 《北航法律评论》 2013年第1期95-106,共12页
不当得利一般条款置于民法典总则是我国立法机关无心插柳的设想,学界较少认同。仔细考察不当得利制度的发展史,尤其关注罗马法与意大利法的相关内容,会发现不当得利制度的建构并非只有德国一种路径。罗马法中的无因返还诉,以及意大利民... 不当得利一般条款置于民法典总则是我国立法机关无心插柳的设想,学界较少认同。仔细考察不当得利制度的发展史,尤其关注罗马法与意大利法的相关内容,会发现不当得利制度的建构并非只有德国一种路径。罗马法中的无因返还诉,以及意大利民法典规定的无因得利制度,构成德国模式以外的另一种参考对象。将体现自然法矫正市民法的思想的不当得利一般条款置于总则,构成中国民法典立法的一个备选项。 展开更多
关键词 不当得利 一般条款 民法典总则
我国民法典总则编私权客体制度的立法设计 被引量:6
12
作者 李建华 王国柱 《吉林大学社会科学学报》 CSSCI 北大核心 2012年第3期127-133,共7页
私权客体制度具有重要的立法价值,应当将私权客体制度定位为私权主体的指向、私权的载体、建构私权体系的基础和私权一体化的支点。国外典型立法例和国内学者的民法典草案建议稿是建构私权客体制度的重要参考。我国民法典总则应当在私... 私权客体制度具有重要的立法价值,应当将私权客体制度定位为私权主体的指向、私权的载体、建构私权体系的基础和私权一体化的支点。国外典型立法例和国内学者的民法典草案建议稿是建构私权客体制度的重要参考。我国民法典总则应当在私权的整体制度安排之下构建私权客体制度,准确、概括地表达私权客体概念,坚持私权客体类型的多元性和开放性,协调私权客体制度一般规定与特殊规定的关系。 展开更多
关键词 民法典总则 私权 私权客体制度
中国未来民法典总则编私法责任一般条款的立法设计 被引量:1
13
作者 李建华 王琳琳 曹险峰 《社会科学战线》 CSSCI 北大核心 2009年第11期193-199,共7页
文章从一般条款所具有的立法技术优势、私法责任制度特有的立法技术需求视角,以及从民法典总则编所采取的立法技术特征、以法律关系为主线构建民法典体系视角,分别论证了民法典总则编规定私法责任一般条款的必要性及可行性。并对中国... 文章从一般条款所具有的立法技术优势、私法责任制度特有的立法技术需求视角,以及从民法典总则编所采取的立法技术特征、以法律关系为主线构建民法典体系视角,分别论证了民法典总则编规定私法责任一般条款的必要性及可行性。并对中国未来民法典总则编中私法责任一般务款的内容进行了立法设计和论证. 展开更多
关键词 民法典总则 私法责任 一般条款 立法设计
论民法典总则的技术构造——以法律关系、法律行为、权利三个范式为视角 预览 被引量:4
14
作者 朱格锋 《研究生法学》 2009年第5期 1-7,共7页
德国民法典的鲜明特点,并不是其分则有多么与众不同,而是在于有一个从分则中提取并独立成编的总则。人类社会也许不存在永恒的价值,法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。我国在继受德国模式制定自己民法典时,应更加关注其技术成... 德国民法典的鲜明特点,并不是其分则有多么与众不同,而是在于有一个从分则中提取并独立成编的总则。人类社会也许不存在永恒的价值,法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。我国在继受德国模式制定自己民法典时,应更加关注其技术成份,而淡化其价值色彩。通过对民法总则建构技术的深入研究,发现法律关系、法律行为和权利在总则的建构中扮演着重要的角色,并成为总则得以确立的关键点。三种范式各有特点,彼此独立而又相互联系。三者结合在一起,对民法典实施着体系强制。我国民法典总则的应然结构亦应缘此而展开。 展开更多
关键词 民法典总则 技术构造 法律关系 法律行为 权利
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私权一般理论与民法典总则的体系构造——德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示 被引量:17
15
作者 杨代雄 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2007年第1期 32-41,共10页
近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础,民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值。我国未来民法典应该设立总则,总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体... 近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础,民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值。我国未来民法典应该设立总则,总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体系作为逻辑基础。民法草案总则的体系存在缺陷,应当予以完善。 展开更多
关键词 私权一般理论 潘得克吞法学 民法典总则
潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲 预览 被引量:13
16
作者 杨代雄 《西南政法大学学报》 2005年第6期 44-51,共8页
法律行为理论体系是潘得克吞法学的产物.早期潘得克吞法学中的法律行为理论栖身于行为理论体系之中,萨维尼、普赫塔、温德夏等人的研究成果使法律行为理论走向系统化、精细化.法律行为理论的观念史背景是古典自然法学,方法论基础是以形... 法律行为理论体系是潘得克吞法学的产物.早期潘得克吞法学中的法律行为理论栖身于行为理论体系之中,萨维尼、普赫塔、温德夏等人的研究成果使法律行为理论走向系统化、精细化.法律行为理论的观念史背景是古典自然法学,方法论基础是以形式逻辑为核心的'科学'方法.法律行为理论的勃兴促成了现代民法典总则的诞生,其价值不可低估. 展开更多
关键词 法律行为 行为 潘得克吞法学 方法论 民法典总则 古典自然法学 行为理论 民法典 诞生 总则
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浅谈民商合一体例下我国《民法典总则》的制定 预览
17
作者 韩福贺 《职工法律天地:下》 2018年第2期168-168,共1页
民商合一是适合我国国情发展以及经济发展的法律发展趋势和方法,民商合一并不是将二者完全地统一,而是在保留商业法在经营管理等方面的相对独立基础上进行法理上的统一,在统一的过程中通过分析,将二者具有通用性的法理规定进行统一,写... 民商合一是适合我国国情发展以及经济发展的法律发展趋势和方法,民商合一并不是将二者完全地统一,而是在保留商业法在经营管理等方面的相对独立基础上进行法理上的统一,在统一的过程中通过分析,将二者具有通用性的法理规定进行统一,写进《民法典总则》中,而对于商业法中需要单独作出明确规定的商法内容仍需保持商法的独立性,所以这是一个较为复杂的过程,本文将对民商合一体例下《民法典总则》的制定问题进行深入的分析,旨在为更好地完善我国的法律体系提供参考. 展开更多
关键词 民商合- 民法典总则 制定
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论民法典总则的基本构造研究 预览
18
作者 张鹏飞 《职工法律天地:下》 2017年第7期7-7,共1页
我国民法典总则的体系化发展进程是为其彰显精神的重要方式,总则中体现的功能和优势是利用总则的整体构造进行完善的,因此只有内容严谨和结构完整的总则才能使民法典的立法技术得到增强。文章从民法典总则基本结构研究的角度进行探索... 我国民法典总则的体系化发展进程是为其彰显精神的重要方式,总则中体现的功能和优势是利用总则的整体构造进行完善的,因此只有内容严谨和结构完整的总则才能使民法典的立法技术得到增强。文章从民法典总则基本结构研究的角度进行探索,为健全和完善我国民法典总则的内容提出几点观点。 展开更多
关键词 民法典总则 基本构造 研究
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《民法总则》民事责任规定之得失与调整 被引量:1
19
作者 杨立新 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2018年第5期31-43,共13页
《民法总则》规定"民事责任"一章,是民法基本逻辑体系使然,也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中,既有精彩的部分,也存在失当的问题,应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定为民法典... 《民法总则》规定"民事责任"一章,是民法基本逻辑体系使然,也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中,既有精彩的部分,也存在失当的问题,应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定为民法典总则编、整体通过民法典的时候,应当对其进行调整,完善民事责任规则体系,将好的规定继续坚持下去,对其中失当的、缺失的规则进行修订和补充,形成一个体系完整、规则正确、便于操作、卓有实效的民法典总则编下的民事责任规则体系,成为民法典总则编中重要的、具有闪光点的组成部分,在我国的社会生活中发挥更有效的法律调整作用。 展开更多
关键词 民法总则 民法典总则 民事责任 得失 调整
论我国《民法总则(草案)》的构造、创新与完善 被引量:3
20
作者 陈华彬 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2016年第5期156-167,共12页
近现代及当代民法对于是否于民法典之始设立总则编,存在罗马式编纂体例与德国式编纂体例的迥异立场。设置民法典总则编既有缺点,也有优点。因以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果,所以我国以意思... 近现代及当代民法对于是否于民法典之始设立总则编,存在罗马式编纂体例与德国式编纂体例的迥异立场。设置民法典总则编既有缺点,也有优点。因以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果,所以我国以意思表示为中心概念,经由多层次的抽象化过程而建构民法(私法)总则,是适宜的、恰当的,由此应对我国现今积极制定民法总则给予肯定性评价。民法总则立法是我国民法典制定过程中的前置性工作。目前我国全国人大常委会公布的《民法总则(草案)》尽管结构体系简洁、清晰、明了,但仍缺少对一些重要事项如民事权利的行使的限制、民事义务、戏谑行为、隐藏行为及无效行为的转换等的规定。另外,该《民法总则(草案)》不启用“法律行为”概念而仍然使用“民事法律行为”一语,以及未能依据现今新时代的特点与急剧变迁的社会生活而启用“错误”概念,却依旧使用“重大误解”的概念及规则体系等,均值得斟酌并加以改进或完善。 展开更多
关键词 民法典总则 民法总则(草案)》 构造 创新 完善
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